聯(lián)合體模式下的EPC項目風險防控分析

1、以聯(lián)合體形式承接EPC項目模式與其他模式的對比

以聯(lián)合體承接EPC項目模式是介于平行發(fā)包模式和單一主體承接EPC項目之間的一種模式。我們對三種模式的責任范圍、協(xié)作關(guān)系、業(yè)主追責主體、業(yè)主風險轉(zhuǎn)移程度進行了對比。

EPC促進設(shè)計、施工融合，而聯(lián)合體的連帶責任又增加了各方風險，使以聯(lián)合體承接EPC項目模式融合了其他兩種模式的部分特點，成為一種“過渡模式”。

從2003 年國家發(fā)文推進培育工程總承包企業(yè)至今，我國EPC模式經(jīng)歷飛速發(fā)展，大批設(shè)計、施工單位從單純設(shè)計、施工開始轉(zhuǎn)型。在企業(yè)不能同時具備設(shè)計、施工管理能力時，聯(lián)合體模式提供了一種方式，使專業(yè)性不同的單位互相合作，優(yōu)勢互補，積累經(jīng)驗，培育自身力量。當企業(yè)自身具備一家綜合性工程公司的實力時，其自身已是一個超級“聯(lián)合體”，也能更好地發(fā)揮EPC模式深度融合的功效，這也是EPC總承包發(fā)展的方向。

2、投標資質(zhì)認定問題

實踐中會存在聯(lián)合體投標中， 承擔設(shè)計任務(wù)的設(shè)計聯(lián)合體成員具有施工資質(zhì)或承擔施工任務(wù)的聯(lián)合體成員同時具有設(shè)計資質(zhì)。對于此種情況投標人的資質(zhì)認定，《招標投標法》第三十二條規(guī)定“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級”，在《政府采購法實施條例》第二十二條中有更為明確的規(guī)定“聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應商按照聯(lián)合體分工承擔相同工作的， 應當按照資質(zhì)等級較低的供應商確定資質(zhì)”。

在聯(lián)合體投標中， 承擔設(shè)計任務(wù)的設(shè)計聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)不應當影響評標委員會對于承擔施工任務(wù)的施工聯(lián)合體成員施工資質(zhì)的評定， 應以聯(lián)合體分工中承擔該項任務(wù)的聯(lián)合體成員資質(zhì)作為評定標準。

3、合同簽訂方式

（一）EPC 工程總承包合同

按照我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，EPC合同應當由招標人、聯(lián)合體各方共同簽訂， 視為本合同為招標人與聯(lián)合體各成員協(xié)商一致，最后達成的合同文本。按照合同約定，在簽字蓋章處應由各方法定代表人或委托代理人簽字， 并加蓋公章或合同專用章。

實踐中易出現(xiàn)諸多不規(guī)范操作。如：招標人基于傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式，將一個EPC 合同拆分為設(shè)計、采購、施工等幾個合同，由招標人分別和承擔此項工作的聯(lián)合體成員簽訂。此種模式與EPC促進設(shè)計采購施工相融合的初衷相違背，且使總承包合同和后續(xù)施工合同的效力存在瑕疵。在實踐中應盡量避免采用此種簽訂模式。

而有的EPC合同僅由聯(lián)合體牽頭人單獨與業(yè)主簽訂。此種方式應基于聯(lián)合體各方在聯(lián)合體協(xié)議中的分工或授權(quán)，以證明聯(lián)合體各方對于聯(lián)合體牽頭人單獨簽訂合同的行為予以認可，該合同對聯(lián)合體各方均具有法律效力。

從符合相關(guān)規(guī)定、降低項目風險、減少交易成本的角度考慮，應由聯(lián)合體各方共同與招標人簽訂EPC合同。

（二）聯(lián)合體協(xié)議

根據(jù)《招標投標法》，“聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人?！?/p>

在某些招標文件中， 招標人會直接在招標文件中將聯(lián)合體協(xié)議格式附在招標文件中， 投標人必須按此格式提交聯(lián)合體協(xié)議。一般招標文件中的聯(lián)合體投標協(xié)議都較為簡單?？紤]到EPC 項目的復雜性，聯(lián)合體各方應采取在中標后再簽訂更為詳盡的聯(lián)合體合作協(xié)議，明確聯(lián)合體內(nèi)部分工，聯(lián)合體牽頭人授權(quán)范圍，各方的權(quán)利義務(wù)、和風險范圍。

（三）分包合同

對于聯(lián)合體成員就其分工范圍內(nèi)的工作進行分包的分包合同應由聯(lián)合體一方還是聯(lián)合體共同簽訂，對此，法律上沒有明確規(guī)定， 實踐中也存在聯(lián)合體一方自行分包或由聯(lián)合體共同分包的情況存在。按照民法“法無禁止即可行”的原則，只要不違反法律規(guī)定，兩種方式均可采用。聯(lián)合體各方可在聯(lián)合體合作協(xié)議中約定聯(lián)合體分包的方式。

4、項目實施風險

在傳統(tǒng)EPC模式下，施工單位與設(shè)計單位無直接合同管理，業(yè)主為兩者溝通的橋梁；在單一主體的聯(lián)合體模式下，設(shè)計單位和施工單位處于總包和分包的關(guān)系， 也可理解為管理和被管理的關(guān)系。在聯(lián)合體模式下，雙方地位更平等，關(guān)系也產(chǎn)生了變化。且在此種模式下， 由于很多施工問題可以由業(yè)主直接聯(lián)系施工單位解決，設(shè)計單位進行總包管理的職能被削弱。在大部分情況下，設(shè)計單位偏向于解決技術(shù)問題，如施工交底、設(shè)計變更，而較少參與到施工管理中，其工作介于總包單位和單純的設(shè)計單位之間，設(shè)計院投入人力物力減少，也降低了承接EPC項目的成本。

總體而言， 業(yè)主偏向于以傳統(tǒng)平行發(fā)包的思維對待以聯(lián)合體形式承接的EPC項目。這不利于一家企業(yè)發(fā)展成為同時具有設(shè)計、施工能力和豐富的EPC項目管理經(jīng)驗的綜合性工程公司。

5、聯(lián)合體的連帶責任

《招標投標法》中規(guī)定聯(lián)合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任。

由于聯(lián)合體各方承擔連帶責任， 發(fā)包人有權(quán)請求部分或全部聯(lián)合體成員承擔責任。聯(lián)合體成員根據(jù)各自責任大小確定責任份額；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的，有權(quán)向其他聯(lián)合體責任人追償。

但對于由聯(lián)合體一方與第三方簽訂合同， 聯(lián)合體其他成員是否對第三方承擔連帶責任的問題， 目前在我國法律中并未明確，在各地司法案例中也存在不同的判決。

主張聯(lián)合體共同對第三方承擔責任的理由主要集中在以下兩點： ①聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容僅為聯(lián)合體法律后果承擔的內(nèi)部責任劃分依據(jù)，不具有對外效力；②聯(lián)合體一方行為所代表的仍為聯(lián)合體，其法律后果應由“聯(lián)合體“承擔。

主張由簽訂分包合同的聯(lián)合體一方承擔責任， 主要考慮到：①合同相對性原則不能任意突破；②分包合同與工程總承包合同無關(guān)，要求聯(lián)合體就分包合同也承擔責任有失公平原則。在實踐中，由于每個項目實際情況不同，還應結(jié)合項目具體情形考慮，如：

（1）是否涉及非法轉(zhuǎn)包、違法分包；

（2）聯(lián)合體協(xié)議是否授權(quán)聯(lián)合體一方可就其分包范圍內(nèi)工作單獨進行分包；

（3）聯(lián)合體一方在分包前是否告知其他聯(lián)合體成員并征求其同意；

（4）其他聯(lián)合體成員對于聯(lián)合體一方的分包行為是否知曉并予以認可等。

6、思考與總結(jié)

隨著EPC 模式在我國的發(fā)展， 聯(lián)合體模式逐步成為承接EPC項目的一種選擇，且在EPC政策不夠全面、發(fā)展還不夠成熟、企業(yè)實力不夠強大的時候，成為投標人傾向于選擇的一種合作方式。此種模式下，聯(lián)合體成員的風險增大，且受到其他成員方行為的影響。在考慮此種合作模式前，投標人應綜合考慮項目風險，并從以下幾方面來控制風險：

（1）重視對聯(lián)合體成員的考察和選擇，盡量選擇實力雄厚的合作單位。

（2）重視聯(lián)合體項目部構(gòu)成和項目管理流程的建立，增加設(shè)計單位的主導權(quán)和管控權(quán)。

（3）重視聯(lián)合體協(xié)議的簽訂。在投標前簽訂初步的聯(lián)合體協(xié)議，在中標后簽訂更為詳盡的聯(lián)合體合作協(xié)議，明確各方分工、權(quán)利義務(wù)和風險范圍；明確約定“對于聯(lián)合體成員與其分包商、供應商單位之間的糾紛，由聯(lián)合體成員自行承擔責任”；明確約定“對項目發(fā)包人承擔完連帶責任后，聯(lián)合體成員之間可就非己方責任向聯(lián)合體成員責任方進行追償；以減少在項目實施中的風險”，從多方面減少項目實施風險。

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