一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日、股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割日、股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期的概念和作用

(一) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日

股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易并非一蹴而就，目標(biāo)公司的經(jīng)營和資產(chǎn)、負債狀況在此過程中還在不斷變化。股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日是用于確定股權(quán)交易價格的基準(zhǔn)日期。除確定股權(quán)交易價格外，一般情況，自股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日起，目標(biāo)公司一般將不得進行利潤分配、不得轉(zhuǎn)讓或處分無形資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)等資源。

(二) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割日

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，交易雙方簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之后，并不是即時就可以完成目標(biāo)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓交付，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，一般會約定有關(guān)股權(quán)交割的前提條件和交割日。股權(quán)交割又稱股權(quán)交付，是指在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，轉(zhuǎn)讓人將股權(quán)實際的交付給受讓人，從而使受讓人真正取得股權(quán)并成為公司股東的行為。

(三) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期

股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期，是指在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，從出讓方與受讓方雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日或雙方約定的交易基準(zhǔn)日起至股權(quán)正式辦理轉(zhuǎn)讓交割的期間。在此期間，協(xié)議雙方一般會進行協(xié)商談判、履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)部批準(zhǔn)程序和外部審批程序等。不同的股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目，其過渡期長短也不一樣，簡單項目幾日即可，復(fù)雜項目的過渡期則可能長達幾個月甚至幾年。

二、影響收購建筑企業(yè)股權(quán)過渡期間損益的法律風(fēng)險

在過渡期內(nèi)被擬收購建筑企業(yè)處于持續(xù)經(jīng)營的狀態(tài)，會產(chǎn)生盈利和虧損。經(jīng)營盈利的，會增加公司的凈資產(chǎn)和利潤;虧損則反之。根據(jù)建筑企業(yè)的一般特性以及我們以往法律盡職調(diào)查，總結(jié)出可能會影響到收購建筑企業(yè)股權(quán)過渡期間損益的法律風(fēng)險如下：

(一)擬收購建筑企業(yè)怠于內(nèi)部管理，可能增加不當(dāng)負債的風(fēng)險

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間，目標(biāo)公司往往仍然在擬收購建筑企業(yè)控制下繼續(xù)經(jīng)營，因此，必然會發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)和資產(chǎn)的變化。對于出讓方而言，可能會因為股權(quán)即將移轉(zhuǎn)而降低經(jīng)營意愿，出現(xiàn)對內(nèi)未有公章、合同章使用的情況記錄制度、沒有系統(tǒng)的合同備案存檔制度等的情況，就使得合同雙方此前的披露信息產(chǎn)生實質(zhì)性變化，則必然破壞雙方尤其是受讓方賴以交易的基礎(chǔ)，繼而產(chǎn)生糾紛。

(二)擬收購建筑企業(yè)承攬的在建工程存在掛靠工程，可能出現(xiàn)潛在債務(wù)的風(fēng)險

施工企業(yè)在對外承攬工程的過程中，極為可能發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)分包等將對承包人產(chǎn)生實際影響的情況，若收購方在收購前未對相應(yīng)工程進行了解，在收購?fù)瓿珊筝^容易受到不良影響。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間，若目標(biāo)公司承攬的在建工程項目，由掛靠人實際施工，且掛靠人自行對外簽訂了采購、勞務(wù)分包合同而未告知目標(biāo)公司的可能性較大，即收購目標(biāo)公司可能存在因此產(chǎn)生的潛在糾紛，對外與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。

上述潛在債務(wù)若在過渡期內(nèi)未明確劃分承擔(dān)的義務(wù)主體，甚至未在收購之前予以查明，會影響交易雙方對于股權(quán)價值判斷的前提和假設(shè)，一旦在收購?fù)瓿珊蟊l(fā)相應(yīng)的潛在債務(wù)，將會使收購方陷入較為不利的狀態(tài)。因此，在過渡期較長的股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中，交易雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中需要對過渡期間損益責(zé)任的歸屬問題進行考慮和安排。

三、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益責(zé)任歸屬的相關(guān)規(guī)定

現(xiàn)行法律對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的過渡期間損益責(zé)任歸屬沒有做明確的規(guī)定，僅中國證監(jiān)會、國務(wù)院國資委和財政部針對上市公司實施重大資產(chǎn)重組和國有產(chǎn)權(quán)交易作出了規(guī)定。

(一)中國證監(jiān)會關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益責(zé)任歸屬的規(guī)定

提問

根據(jù)中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關(guān)于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》中規(guī)定：“上市公司實施重大資產(chǎn)重組中，對過渡期間損益安排有什么特殊要求?

答：對于以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產(chǎn)在過渡期間(自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日)等相關(guān)期間的收益應(yīng)當(dāng)歸上市公司所有，虧損應(yīng)當(dāng)由交易對方補足。”

同時根據(jù)財政部《資產(chǎn)評估基本準(zhǔn)則》(財資[2017]43號)第十六條規(guī)定：確定資產(chǎn)價值的評估方法包括市場法、收益法和成本法三種基本方法及其衍生方法。但中國證監(jiān)會的上述規(guī)定對于采取成本法、市場法作為主要估值方法時的期間損益歸屬沒有明確要求。根據(jù)實操案例，過渡期損益歸屬不僅與評估方法有關(guān)，還受過渡期長短、操作慣例、上市公司監(jiān)管要求、國有資產(chǎn)監(jiān)管要求等的影響。過渡期損益歸屬有監(jiān)管要求的，按照監(jiān)管要求處理;沒有監(jiān)管要求的，可以由并購方與轉(zhuǎn)讓方根據(jù)個案情況，參照操作慣例，通過協(xié)議方式協(xié)商確定。

(二)國務(wù)院國資委和財政部關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益責(zé)任歸屬的規(guī)定

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第23條規(guī)定：“受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調(diào)整?！奔?，國有產(chǎn)權(quán)交易在過渡期內(nèi)的經(jīng)營性損益原則上由受讓方享有和承擔(dān)。但是，該規(guī)定僅限于經(jīng)營性損益，根據(jù)證監(jiān)會關(guān)于經(jīng)營性損益的定義，經(jīng)營性損益即是經(jīng)常性損益，指與公司正常經(jīng)營業(yè)務(wù)有直接關(guān)系，以及與正常經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)，影響報表使用人對公司經(jīng)營業(yè)績和盈利能力做出正常判斷的各項交易和事項產(chǎn)生的損益。因此，我們認為在國有資產(chǎn)交易中對于非經(jīng)營性損益產(chǎn)生的損益，仍然可以對交易條件和交易價格進行調(diào)整。

除以上規(guī)定外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益責(zé)任歸屬主要是交易雙方的商業(yè)安排，屬于意思自治的范疇，根據(jù)交易雙方的談判結(jié)果確定。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益責(zé)任歸屬安排并減少法律風(fēng)險的建議

(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂前，做好充分的盡職調(diào)查

通過法律、財稅等專業(yè)機構(gòu)的盡職調(diào)查及風(fēng)險評估，可以清楚充分地了解出讓方股權(quán)有無出資不實、抽逃出資，目標(biāo)公司章程有無限制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有無設(shè)定質(zhì)押等權(quán)利限制情況等。并且通過盡職調(diào)查，可以了解并要求出讓方確認股權(quán)協(xié)議簽署日或者基準(zhǔn)日的資產(chǎn)負債情況、目標(biāo)公司的經(jīng)營情況、工程的建設(shè)情況、結(jié)算情況、存在掛靠時掛靠人的情況等等。

(二)設(shè)定合理的受讓條件

為保障受讓方的合法權(quán)益，受讓方受讓的條件中可包含：被收購公司的股東會一致同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的決議;股權(quán)轉(zhuǎn)讓已獲政府主管部門審核批準(zhǔn)(若有);確認出讓方向受讓方提供關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部文件資料、法律文件、賬目及其他必要文件材料真實性;出讓方對目標(biāo)公司或有債務(wù)、遺漏債務(wù)、不實披露債務(wù)等予以承擔(dān)的承諾等。同時在交易文件的起草中將相應(yīng)潛在債務(wù)的承擔(dān)義務(wù)主體進行明確劃分，以期將收購方的相應(yīng)風(fēng)險降至最低。

(三)在過渡期內(nèi)，參與標(biāo)的企業(yè)經(jīng)營

為避免過渡期內(nèi)因雙方權(quán)利的不平等而造成的風(fēng)險，受讓方可安排財務(wù)人員或管理人員提前進駐目標(biāo)公司，參與目標(biāo)公司實際經(jīng)營。尤其是涉及目標(biāo)公司的對外提供擔(dān)保、投資，資產(chǎn)購買、處置等公司重大決策方面，需要雙方共同確認，方可操作。必要時，甚至可由雙方共同組織臨時過渡委員會或托管委員會，以對過渡期內(nèi)標(biāo)的企業(yè)進行管理。

(四)設(shè)計適當(dāng)?shù)膬r款支付方式及違約責(zé)任，督促目標(biāo)公司履行義務(wù)

為防止目標(biāo)公司怠于配合辦理工商變更或一股二賣多賣等情況，一方面，可以采取先辦理工商變更再付款的方式來確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金的安全?；蛘撸摄y行或者公證機構(gòu)參與的資金第三方監(jiān)管形式來支付款項，待工商登記完成后再由第三方將資金支付給目標(biāo)公司。

建筑資質(zhì)代辦咨詢熱線：13198516101

版權(quán)聲明：本文采用知識共享 署名4.0國際許可協(xié)議 [BY-NC-SA] 進行授權(quán)

文章名稱：《【轉(zhuǎn)】關(guān)于收購建筑企業(yè)股權(quán)過渡期內(nèi)損益責(zé)任承擔(dān)主體問題研究》

文章鏈接：http://www.fjemb.com/565.html

該作品系作者結(jié)合建筑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、政府官網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合。如若侵權(quán)請通過投訴通道提交信息，我們將按照規(guī)定及時處理。