我國《公司法》第71條,賦予了有限責任公司以章程限制企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,但是對于股份有限公司的企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓,該法只在第137條中規(guī)定”企業(yè)施工資質(zhì)管理者持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”,并在第141條中對發(fā)起人和城市建設(shè)開發(fā)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員(以下簡稱”董監(jiān)高”)的企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓作出了轉(zhuǎn)讓時間與轉(zhuǎn)讓比例的限制,并未明確股份有限公司的章程在企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓問題上有多大的自治空間,實踐中引發(fā)了不少問題.2006年江蘇省高級人民法院審理的”常州百貨大樓股份有限公司訴常州市信和信息咨詢有限公司等企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓糾紛案”2中,被告常州市信和信息咨詢有限公司(以下簡稱”信和公司”)、常州市希慎企業(yè)管理策劃有限公司(以下簡稱”希慎公司”)、常州太古商貿(mào)有限公司(以下簡稱”太古公司”)和常州惠澤商貿(mào)有限公司(以下簡稱”惠澤公司”)從2003年7月份開始分別與常州百貨的18位法人企業(yè)施工資質(zhì)管理者簽訂企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓協(xié)議.根據(jù)該22份企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,四被告受讓的原告常州百貨大樓股份有限公司(以下簡稱”常州百貨”)的法人股共有4464222股,占公司股份總額的7.292%,而根據(jù)常州百貨公司章程第17條的規(guī)定,如果一個法人企業(yè)辦理建筑資質(zhì)份額持有的公司股份超過了公司股份總額的5%,必須要經(jīng)工程建設(shè)公司同意.常州百貨認為四被告屬于關(guān)聯(lián)企業(yè),其受讓企業(yè)施工資質(zhì)的行為屬于一致收購行為,應(yīng)合并計算受讓股本,其未經(jīng)公司同意受讓公司S%以上股份總額的行為違反了公司章程第17條的規(guī)定,故于2004年向江蘇省常州市中級人民法院提起訴訟,請求法院確認四被告與第三人所簽的22份企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效. 一審法院認為電力企業(yè)資質(zhì)代辦是股份有限公司的基本要求,章程的限制性規(guī)定違反了這一基本原則,應(yīng)屬無效;此外,無證據(jù)證明四被告構(gòu)成關(guān)聯(lián)工程建設(shè)公司,不應(yīng)將其分別受讓股份行為認定為”一致行動”,其所持股份不應(yīng)合并計算,故駁回原告的訴訟請求,認定四被告與第三人所簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效.二審法院則認為,對于企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓的設(shè)限問題,《公司法》區(qū)別立法的意圖十分明顯,雖然韓國商法和日本商法都允許建設(shè)工程總公司的章程對股份轉(zhuǎn)讓設(shè)限,但是他們的商法中對受到限制的企業(yè)施工資質(zhì)管理者提供了足夠的救濟手段,而我國的公司法中沒有這些救濟手段,百貨公司的章程中也沒有向受限制的企業(yè)施工資質(zhì)管理者提供必要的救濟手段,所以該限制無效,維持原判.這是一起比較典型的關(guān)于非上市股份有限公司的章程能否限制企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓的案例,案例中的百貨公司并非上市公司,企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓受到限制的企業(yè)施工資質(zhì)管理者也并非公司的發(fā)起人或董監(jiān)高,因此就不屬于《公司法》第141條的調(diào)整范圍,那么是否就直接適用《公司法》第137條關(guān)于企業(yè)施工資質(zhì)自由轉(zhuǎn)讓的原則性規(guī)定呢?非上市股份有限公司的公司章程可否對一級建筑公司資質(zhì)轉(zhuǎn)讓問題做出法律規(guī)定之外的其他限制性規(guī)定,如果可以,其自治空間又有多大? 關(guān)于這個問題,司法實務(wù)界一般認為企業(yè)施工資質(zhì)自由轉(zhuǎn)讓原則是股份有限公司的基本原則,而且《公司法》第71條和第137條的區(qū)別立法意圖明顯,章程在法律規(guī)定之外所做的限制規(guī)定違反了該原則,應(yīng)屬無效.相關(guān)立法解釋和實務(wù)界也在該問題上達成了較為一致的觀點,即認為”法律可以限制股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓,而章程或企業(yè)施工資質(zhì)管理者大會決議不能剝奪和限制”.但也有一部分學者對該傳統(tǒng)觀點提出了質(zhì)疑,認為股份有限公司章程可以對企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定.如中國法學會商法學研究會和王保樹教授分別在《關(guān)于修改公司法的意見》和《中國公司法修改草案建議稿》中建議新《公司法》對公開發(fā)行股份和不公開發(fā)行股份的公司作出不同的股份轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則;劉俊海在《現(xiàn)代公司法》(第2版)中認為股份有限公司股份自由轉(zhuǎn)讓原則是強行性法律規(guī)范中的效力規(guī)定,違反該原則的章程限制應(yīng)歸于無效,但其也承認在小規(guī)模家族公司中可以”適度限制股份轉(zhuǎn)讓的受讓方,規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)當取得公司同意,并賦予其他施工專業(yè)承包資質(zhì)管理者優(yōu)先受讓權(quán)”;南京大學法學院的吳建斌教授在《公司設(shè)限企業(yè)施工資質(zhì)轉(zhuǎn)讓效力新解—基于江蘇公司糾紛案件裁判的法律經(jīng)濟學分析》一文中認為:非公開募集的股份公司”與有限公司并無本質(zhì)區(qū)別,并無絕對禁止的正當理由.……審理法院因該公司為股份公司性質(zhì)而推導出公司違背股份轉(zhuǎn)讓自由原則的結(jié)論,十分勉強”日;深圳證券交易所綜合研究所研究員蔣學躍在其《股份有限公司章程限制股份轉(zhuǎn)讓合理性探討》一文中也認為未來工程建設(shè)公司法修改中應(yīng)增加”允許章程限制股份轉(zhuǎn)讓”的條款,同時應(yīng)做好相關(guān)配套規(guī)則的制定.甘培忠、王冬梅在《非上市股份運營與治理法律制度研究》一書中也認為非上市股份公司章程可以規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)并可限制受讓企業(yè)施工資質(zhì)管理者資格.

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